一、基本案情

　　被告人张某在某置业有限公司担任总经理期间，为了防止限价致使公司利益受损，对公司引起连锁消极反应，在该公司开发销售的小区购买者不了解政府限价政策的情况下，以重复参加交纳1.5万元抵4万元的优惠活动为名，向20名购房者共计收取人民币78万元，并占为己有。

　　二、观点分歧

　　第一种意见认为，被告人张某以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。

　　第二种意见认为，被告人张某在任某置业有限公司总经理期间，利用职务便利，虚构优惠政策，私自向购房户收取房屋优惠款，并非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。

　　三、评析

　　职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财务非法占为己有，数额较大的行为。该罪要求行为一方面要利用职务便利，另一方面侵占的对象是本单位的财物，即将合法持有、保管，变为非法所有。

　　诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。虚构事实或者隐瞒真相，是指捏造不存在的事实或者隐瞒真实情况，骗取被害人的信任，使被害人基于错误认识违背其真实意思“自愿”交付财物。被害人处分财物的行为与行为人的欺骗行为有无因果关系，是否基于错误认识处分财物，才是决定诈骗罪成立与否的关键。

　　诈骗罪和职务侵占罪都是侵犯财产罪，区别主要表现：一是犯罪主体不同。诈骗罪的主体为一般主体，职务侵占罪的主体为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员。二是客观方面不同。主要体现在是否利用了职务上的便利。利用职务上的便利，是指利用职务上的主管、管理、经营、经手本单位财物的权力及方便条件，其手段表现为利用职务上的合法形式，侵吞、窃取、骗取或者其他方法取得本单位财物。三是职务侵占罪的对象只能是公司、企业或者其他单位的财产，诈骗罪的对象可以是任何公私财物。

　　结合本案来看，本案的争议焦点在于售楼处的总经理对售楼员和买房人进行隐瞒，以参加优惠活动为名骗取买房人的“优惠款”，应定性为职务侵占罪还是诈骗罪。笔者同意第二种意见。具体理由如下：

　　首先，从主观动机上来说，被告人张某最初的动机是为了公司利益，防止限价致使公司利益受损，但在实际操作过程中先后产生了非法占有的故意。

　　其次，诈骗罪中诈骗行为是使受害人转移财产的关键行为，受害人转移财物给行为人，也完全是基于行为人的骗取行为产生错误认识而对自己的财产进行的处分。而职务侵占罪中，由于行为人已经占有财物或者管理财物，骗取行为往往结合其他行为，行为人除了损害公司的财产权利外，还破坏了公司对行为人的信任。本案中，张某是基于职务，以公司名义开展的所谓的“电商优惠”，对于购房人来讲就是公司的优惠活动，此行为所包含的不仅仅是诈骗行为。

　　再次，由诈骗罪的基本构成可以看出，受骗者的错误认识与处分财物的行为在行为人占有财物之前，而职务侵占罪中行为人取得财物在先，受骗者产生错误认识在后。即职务侵占罪的对象应归属于公司，而诈骗罪的对象归属于交易相对人。本案中购房人交钱后，钱款的性质已经发生改变，即已成为公司财产，张某利用工作中持有、管理本公司财物的便利，非法占有公司财物，应定职务侵占罪。 ( 蒋莹莹 汪晓云 )